不管是冯提莫，还是斗鱼，都不能要求其退钱。

    一

    问题：用犯罪所得打赏女主播，案发后被害人能否要求女主播退钱？

    我的观点：不能

    二

    先看新闻：某地产公司的一名普通会计王某，实际的月收入只有2500元，却在网上疯狂迷恋上了直播打赏，为了满足虚荣心，他利用职务之便挪用公款，以“富二代”的形象在某平台对各大主播进行打赏。其中打赏给斗鱼热门主播冯某的礼物价值160万元，给其他主播礼物770万元，累计打赏930万元。近日，法院当庭作出宣判：被告人王某犯职务侵占罪被判处有期徒刑7年，并处没收财产20万元，责令被告人退还所有侵占被害公司的款项。

    为了直播“打赏”，竟把手伸向公款，最后被绳之以法，这是作奸犯科者理应受到的法律严惩。问题是，由他打赏给美女主播的那些巨额钱款，还能追逃得回来吗？

    不能。

    为什么

    三

    这里先插播一段，看看程序问题：

    报道中说的，“法院当庭作出宣判：被告人王某犯职务侵占罪被判处有期徒刑7年，并处没收财产20万元，责令被告人退还所有侵占被害公司的款项。”没写追缴，没写斗鱼，更没写冯提莫。判决书下了，刑事程序就结束了，到此为止了。在王会计刑事这个案子里面，公安局检察院法院没处理追缴这事。

    所有要求冯提莫退钱的人，请拿出个判决书依据先。

    不过，刑事程序里没处理，不等于不能处理。被害人可以另行提起民事诉讼，只要是能确定有人赔钱就行。不管是斗鱼还是冯提莫，反正都赔得起。

    那么冯提莫应该赔钱吗？

    四

    不应该啊。搞清楚，冯提莫收到的160万（按照新闻，这就是王会计在斗鱼打赏的），是斗鱼虚拟礼物，是虚拟火箭，是游艇。至于说冯提莫和斗鱼怎么分，那是他们俩的事，合同怎么签的咱们不知道，但肯定是要分的。160万的礼物，不可能是冯提莫提走160万的现金。那当然就不能要求冯提莫退160万的钱了。

    退一步讲，就算要冯提莫退，也不是退钱，而是退礼物。那么好了，最多,冯提莫收到了160万的斗鱼礼物，那就把160万的礼物退回给王会计的斗鱼账户好了。

    于是这里我又要插播一段，斗鱼的“鱼翅充值服务协议”：1.2 鱼翅属于在线交付的充值类商品，因其特殊属性不适用《消费者权益保护法》中有关反悔权及网络购买商品七日无理由退货等条款的约束，用户一旦充值成功，充值即确定完成，斗鱼不提供任何退还或逆向兑换服务。因鱼翅无法使用而产生异议，用户可以通过客服专线查询处理。

    那么礼物就算是退回来了，又怎么样？又不能变钱。

    五

    这就到了第二个问题，能要求斗鱼退钱吗？

    来看法律规定：

    最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定：第十一条被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：

（一）第三人明知是涉案财物而接受的；

（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；

（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；

（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。

    第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

    很多探讨这个问题的文章，都用了这一条，本文当然也不能例外，但是结论完全相反。别的文章说，本案是“无偿”，不适用“善意取得”，所以应该退。这个观点我不能同意。冯提莫的理由上文上了，这段就说斗鱼。斗鱼在王会计充值的时候，可是明码标价，没少收王会计一分钱的。这当然是善意取得。

    要是还有人说，斗鱼取得充值，是“无偿取得”，应该退。那不妨考虑下腾讯的Q币，看看能不能要求腾讯退钱——反正我是没办法的。

    斗鱼的直播，可以免费看，这可不等于斗鱼的全部服务都能免费享受。像斗鱼这种量级，服务器至少几千个，人工审核又需要几千个人，乱七八糟房租水电运营费一大推，这些无疑都是要从一只一只羊身上拔出来。绝大多数人可以享受到免费看直播服务，那只是因为斗鱼没跟他们收钱，而是从别人身上把钱挣了出来。

    所以说，王会计充值，斗鱼可不是“无偿”获得。而恰恰是“善意取得”。这就和拿赃款去买个房子买个车是一个道理，没有办法要求开放商或者4S店退钱。

    本案法院没有对冯提莫和斗鱼追缴有追缴行为，可能就是根据上述理由。

    六

    有没有什么办法能赔偿被害人？可以比照赃款买房子的处理，拍卖房子；王会计的账户剩余的斗鱼鱼翅，评估拍卖，所得价款赔偿被害人公司。虚拟财产有这么处理的先例。

    七

    还留了一个问题：打赏冯提莫的160万元礼物，应不应该退回呢？我将在下一篇文章聊聊。

康振宇

20180619